In het dossier over duurzaam inkopen is regelmatig de vraag aan de orde gekomen of een inkopende overheid in een aanbesteding een specifiek keurmerk, zoals FSC, mag voorschrijven. Gijs Verberne aanbestedingsadvocaat bij advocatenkantoor Van Doorne geeft in de Cobouw opheldering.
In een brief van 25 juni 2009 gaat Minister Cramer onder meer in op het in de motie Spies c.s. (TK 2008-2009, 31 700 XI, nr. 53) neergelegde verzoek aan te geven in hoeverre de criteria voor duurzaam inkopen kunnen worden aangesloten bij gangbare keurmerken. De minister geeft aan dat het "formeel niet mogelijk [is] om leveranciers verplicht te stellen over een keurmerk te beschikken, omdat dit in strijd is met het (Europese) mededingingsbeleid". De minister nuanceert deze conclusie, maar die nuance kan de niet-ingewijden in aanbestedingsland eenvoudig ontgaan. Daarom lichten wij deze nuance nader toe.
Uit de (Europese) wetgeving en de aanbestedingsrechtspraak blijkt dat een inkopende overheid in een aanbesteding wel degelijk mag vragen naar een keurmerk. Maar hij dient daaraan wel de woorden "of gelijkwaardig" toe te voegen. Een leverancier die niet beschikt over het gevraagde keurmerk, moet in de gelegenheid worden gesteld aan te tonen dat hij wel voldoet aan alle eisen die aan dat keurmerk ten grondslag liggen. Niet het keurmerk is dus doorslaggevend, maar de inhoudelijke eisen die daaraan verbonden zijn. Overigens staat het een inkopende overheid ook vrij alleen die onderliggende eisen voor te schrijven, zonder verwijzing naar het keurmerk. Dit is goed verwoord in de considerans van de aanbestedingsrichtlijn. Die geeft expliciet aan dat aanbestedende diensten bij de technische specificaties van een opdracht passende specificaties kunnen gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren. Voorwaarde is wel dat de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een proces waaraan de betrokkenen (zoals bijvoorbeeld regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties) kunnen deelnemen en dat de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen.
Een aanbestedende doet er dus goed aan zich eerst te verdiepen in een keurmerk, voordat zij dit voorschrijft in haar bestek. Ook dient zij erop toe te zien dat de gestelde eisen toegankelijk zijn voor alle (potentiële) inschrijvers. Bij de verwijzing naar een keurmerk kan dit het beste worden gewaarborgd door de aan dat keurmerk verbonden eisen als bijlage bij het bestek te voegen. Zo wordt voorkomen dat onduidelijkheid kan ontstaan over de inhoud van de gestelde eisen.
Van belang is nog dat de minister er terecht op wijst dat de gestelde eisen proportioneel moeten zijn. Een inkopende overheid zal dus steeds moeten kunnen motiveren waarom alle aan een keurmerk verbonden eisen voor de aanbestede opdracht relevant zijn. Daarbij kan ook een rol spelen welke inspanningen een leverancier moet ondernemen om het keurmerk te verkrijgen. Zo oordeelde de rechter dat de eis van FSC-certificering voor een opdracht, waarbij houtleveranties slechts 0,02 procent van de totale aanneemsom uitmaakten, niet disproportioneel, omdat aan de FSC-eis eenvoudig kon worden voldaan.
Deze uitspraak staat overigens niet op zichzelf. In een andere zaak oordeelde de rechter het voorschrijven van het Max Havelaar-keurmerk voor de levering van koffie en thee toelaatbaar. Van een discriminerende eis was geen sprake, aangezien alleen al in Nederland ten minste twintig leveranciers aan de gestelde eis konden voldoen. Wij benadrukken dat de door de minister vastgestelde criteria voor duurzaamheid slechts minimumeisen bevatten. Overheden die een ambitieuzer milieubeleid willen voeren mogen bij hun inkoop dus strengere eisen stellen. Bestaande keurmerken als FSC zijn in dit verband goed bruikbaar, mits voorzien van de woorden "of gelijkwaardig".
Bron: Cobouw